Alors que les manifestants continuent d’affluer dans les rues à travers Israël, condamnant un projet de loi adopté lundi par le gouvernement de droite pour émousser le pouvoir judiciaire du pays, la Cour suprême israélienne est confrontée à une décision capitale : comment devrait-elle répondre à un défi à son propre pouvoir ?
La nouvelle loi limite le raisonnement que le tribunal peut utiliser pour annuler les décisions du gouvernement. Pourtant, dès qu’il a été adopté, les pétitions ont demandé aux juges de le faire, en annulant la loi elle-même.
Les analystes ont déclaré que le tribunal avait essentiellement trois choix: 1) annuler la loi; 2) l’interpréter de manière étroite pour limiter son impact; ou 3) tout simplement ne pas décider en refusant d’entendre l’une des pétitions.
Le projet de loi a été adopté par la Knesset, le Parlement israélien, dans le cadre d’un vaste plan du gouvernement du Premier ministre Benjamin Netanyahu visant à réformer le système judiciaire en prenant le contrôle de la sélection des juges et en éliminant le pouvoir des tribunaux d’examiner certaines affaires.
Les manifestants disent que le projet de loi, et le plan plus large, sont une attaque contre la démocratie parce que les tribunaux sont le principal contrôle de la Knesset et du Premier ministre dans le système parlementaire israélien. M. Netanyahu et ses alliés défendent la loi comme une protection de la démocratie, un moyen nécessaire pour empêcher les juges d’interférer avec les décisions des législateurs élus.
Toute décision du tribunal – y compris le refus d’entendre une contestation de la nouvelle loi – a des implications pour les vagues de protestation et de contre-protestation des partisans de la loi, engloutissant le pays.
« Si le tribunal rejette les requêtes, cela pourrait dégonfler les protestations » contre la réforme judiciaire, a déclaré Adam Shinar, professeur de droit à l’Université Reichman d’Herzliya, en Israël. « Mais si le tribunal agit contre le gouvernement, cela enflammera ses détracteurs. Vous avez donc toutes ces considérations politiques stratégiques. »
Le droit et la politique s’enchevêtrent inévitablement lorsqu’une haute cour est confrontée à une sérieuse contestation de sa propre autorité, ont déclaré d’autres analystes.
« Dans ces moments potentiellement révolutionnaires, on ne sait vraiment pas ce que les tribunaux devraient faire », a déclaré Kim Lane Scheppele, sociologue à l’Université de Princeton. « Il y a deux théories. La première est que la cour devrait riposter durement contre le gouvernement. Mais cela peut risquer de confirmer la perception que le tribunal est hors de contrôle. Donc, l’autre théorie est que le tribunal devrait être prudent et suivre la loi pour montrer que la critique est exagérée. Et puis peut-être que cela fera reculer le gouvernement. »
Mais en Israël, les juges n’ont jamais été confrontés à un défi du gouvernement comme celui-ci.
Le projet de loi de lundi indique que la cour ne peut plus utiliser la norme juridique du « caractère raisonnable » pour renverser les décisions du gouvernement. Il a été promulgué en tant qu’amendement à l’une des lois fondamentales d’Israël, que les juges n’ont jamais invalidé auparavant.
Israël a été fondé en 1948 sans constitution. Dix ans plus tard, la Knesset a commencé à adopter ce que l’on appelle les lois fondamentales, d’abord pour énoncer les pouvoirs des organes directeurs du pays. À l’origine, les lois fondamentales, qui peuvent être adoptées à la majorité parlementaire simple, n’étaient pas nécessairement supérieures aux autres lois. Puis, en 1992, la Knesset a adopté une loi fondamentale qui garantissait la dignité et la liberté. Le juge de la Cour suprême Aharon Barak, l’un des juristes les plus influents du pays, a proclamé une « révolution constitutionnelle », et la cour a établi la suprématie des lois fondamentales et a donné aux juges plus d’influence pour les interpréter.
Depuis lors, le tribunal a tracé des voies pour annuler une loi fondamentale sans le faire réellement, ont déclaré des experts juridiques. « Par exemple, le tribunal a déclaré qu’il pourrait invalider une loi fondamentale si elle empiétait sur la nature fondamentale d’Israël en tant qu’État juif et démocratique », a déclaré le professeur Shinar de l’Université Reichman.
Si les juges ne veulent pas invalider une loi fondamentale maintenant, ils pourraient interpréter étroitement la limite de la norme de la décision raisonnable en utilisant une autre norme qu’ils ont élaborée — par exemple, celle de la « proportionnalité », ou en évaluant l’adéquation entre les moyens et les fins d’une loi et ses coûts et avantages.
« La proportionnalité est un test de mise en balance », a déclaré Rivka Weill, professeur de droit à l’Université Reichman. Elle a ajouté: « Ce n’est pas comme si le gouvernement avait enlevé tout le pouvoir de contrôle judiciaire. »
Les requêtes actuelles devant le tribunal contestent la loi dans l’abstrait, de sorte que les juges pourraient refuser d’entendre ces affaires et attendre qu’une affaire concrète soit acceptée pour examen. Un tel cas pourrait se concrétiser si, comme le craignent les critiques de M. Netanyahu, le gouvernement tente de remplacer le procureur général, Gali Baharav-Miara, qui supervise les poursuites engagées contre le Premier ministre dans une affaire de corruption en cours.
M. Netanyahu a nié tout plan visant à perturber son procès. Mais si le gouvernement destituait Mme Baharav-Miara, il « franchirait une ligne rouge pour le tribunal », a déclaré le professeur Weill. Il en va de même pour l’adoption du projet de loi prévu pour donner au gouvernement le contrôle sur la façon dont les juges sont sélectionnés, a-t-elle ajouté.
« Le tribunal ne cédera pas sur l’indépendance judiciaire », a-t-elle déclaré. L’un ou l’autre scénario donnerait au tribunal un ensemble de faits frappants pour envisager l’élimination de la norme du caractère raisonnable, qui serait son outil habituel pour examiner le licenciement d’un fonctionnaire du gouvernement ou un changement au système israélien de freins et contrepoids.
Plus tôt cette année, le tribunal a irrité ses critiques en estimant qu’il n’était pas raisonnable pour M. Netanyahu de nommer Aryeh Deri, un politicien ultra-orthodoxe de longue date, à son cabinet parce que M. Deri avait récemment été condamné pour fraude fiscale.
« Il est difficile d’expliquer de manière non technique pourquoi ce que le Premier ministre a fait ici est déraisonnable », a déclaré le professeur Scheppele, sociologue de Princeton. Le mot lui-même semble flou par rapport à son utilisation ordinaire, même s’il s’agit d’une doctrine claire et contrainte que d’autres pays comme la Grande-Bretagne utilisent également. Et vous pourriez vous demander, pourquoi les tribunaux devraient-ils dire à Netanyahu qui il peut avoir dans son gouvernement ? »
Dans d’autres pays, le contrôle du pouvoir d’un chef de l’exécutif de nommer les membres de son cabinet ne viendrait pas des tribunaux. Aux États-Unis, par exemple, le Sénat a le pouvoir de confirmer les personnes nommées par un président.
Mais la comparaison n’est pas appropriée, a déclaré le professeur Scheppele. Israël n’a pas les freins et contrepoids du système américain. Le pays n’a pas deux chambres du Congrès qui peuvent se bloquer mutuellement, ou une séparation claire entre les branches exécutive et législative, ou un système fédéraliste d’États ou de provinces qui conservent des pouvoirs importants.
La nature fragile des freins et contrepoids d’Israël explique pourquoi les enjeux pour l’indépendance judiciaire sont si élevés dans cette controverse. Cela signifie également que le tribunal ne peut pas faire grand-chose pour préserver ses propres pouvoirs.
« Vous atteignez un point où l’interprétation judiciaire de la loi s’épuise », a déclaré le professeur Scheppele. « Un tribunal ne peut pas vraiment réparer ce qui ne va pas en interprétant une loi fondamentale » si le gouvernement continue de saper la cour ou tente de l’emballer avec de nouveaux juges. « Quand la menace est sur le tissu de la démocratie, vous devez gagner une élection et changer les lois. »
